深度解析劳务外包运作-智通人才

深度解析劳务外包运作

2017-10-13

当“劳务派遣”受到舆论、法律严控时，人力资源服务业开始玩“外包”。当全面实行“营改增”时，人力资源服务业开始讲“外包的春天”。
自2012年至今在笔者培训、咨询经历过程中，外包名称出现了“群魔乱舞”。笔者在诸多人力资源公司和企业“见识”过的外包名称包括：服务外包、岗位外包、项目外包、流程外包、产线外包、劳务承包、劳务分包、劳务外包、劳务承揽、业务外包、人力资源服务外包等等。
出现这些稀缺古怪的外包名字并不重要，重要的还有很多人问我，这些名字之间有什么区别？这些外包与劳务派遣之间有什么区别？更离奇的还有人让我给这些外包找出法律出处。这简直就是“虐心”的节奏啊。
因此，笔者萌生了就外包的话题，写点系列文章的想法，在2017年7月17日，笔者写了一篇《宝洁公司辞退劳务外包员工的焦点评析》引起了人力资源行业诸多人关注和思考。
本期推文先就外包名称的“群魔乱舞”谈如下几个话题：
▼外包名称乱象之根源：人力资源服务业差异性定位不清楚
▼外包名称乱象之发展：派遣业务的换位接续方式
▼外包名称乱象之困扰：纠结于名称的解释忽略合作的实质
▼外包名称乱象之障碍：无法通过法律审查
▼外包名称乱象之根治：劳务外包或专业服务外包的统一
- Ⅰ -
外包名称乱象之根源：人力资源服务业差异性定位不清楚
自《劳动合同法》修正案明确劳务派遣是企业的补充用工形式，要有比例限制且只能在三性岗位上使用后。企业产生了“派遣工”调整的“恐慌”，人力资源服务公司产生了“业务调整”的“恐慌”。
恐慌的根源在于，企业基于各种考虑无法或不愿将不合规的派遣工转为合同工，人力资源公司除了“代理”、“派遣”不知道还能做什么。
在双方均“恐慌”的背景下，自2012年开始“外包”成为企业和人力资源公司“不谋而合”共同的选择。从专业化分工的角度看，“外包”是将企业非核心业务交由其他专业机构承接，降低运营成本，提高效率。
但仓促的派遣转外包需求，人力资源服务业并没有做好准备，长期的“中介式”派遣思维模式，并没有形成特色鲜明的“人群”或“行业”分类。
出现了全国人力资源服务业有大小之分，有规模之分，有名气之分，有收费高低之分，有上市与非上市之分，但均缺少业务差异化定位之分。
当外包需求产生，准备不足，且差异性定位不清楚时，各人力资源公司从“标新立异”的角度出发，就产生了各地外包名称的“群魔乱象”。
- Ⅱ -
外包名称乱象之发展：派遣业务的换位接续方式
当大量的派遣工还需要接着用，但又不能转为企业合同工时，外包成为企业的选择。
当不同的企业不同业务或岗位的派遣工均需要转成外包时，能“包罗万象”能承接所有的“派遣工”的外包名称成为人力资源公司的选择。
当外包名称法律缺位，人力资源行业自创或所谓的专家学者自创就成为外包名称乱象发展的缘由。
因此，中国企业的外包，中国人力资源服务业的外包不是基于专业化分工、细分领域而产生，而是基于派遣业务的接续而产生。
- Ⅲ -
外包名称乱象之困扰：纠结于名称的解释忽略合作的实质
当各种各样的外包名称产生后，人力资源行业反而忘却了当年创造这个名称的缘由，而开始纠结怎么对这个名称进行解释，开始纠结各个名称之间有什么区分，开始纠结各个名称怎么能区分于劳务派遣时，就出现了“前后动机不一致”的冲突。
名称产生的原因是为了“原封不动”承接所有派遣业务，名称产生后纠结名称的内涵，而忽略合作的实质。本身名称就是没有意义的，本身名称就是自创的，本身名称就是企业和人力资源服务业“换种方式接着用派遣工”。
在此情形下，名称的解释是荒谬的，各种外包与劳务派遣的法定区别是荒谬。我们只能在管理上和操作上人为的创造区分，而无法从法律上去区分区别。
- Ⅳ -
外包名称乱象之障碍：无法通过法律审查
当各种外包名称乱象产生后，人力资源服务业开始了更高的“精神追求”，要把各个自创的外包上升到法律的高度。因此，产生了“服务外包是否有法律依据”、“岗位外包是否有法律依据”“流程外包是否有法律依据”的“神提问”。
从外包的语境看本文开头提出的任何外包都没有法律依据，均无法找到法律出处（劳务外包、人力资源服务外包本身不属于外包的语境）。
因此，当人力资源服务业跟企业的人力资源部就各种稀奇古怪的外包名称达成共识时，在企业的法务部、在法院的法官哪里产生了困扰。
没有法律依据的“外包名称”到底是个什么东西，怎么定性，怎么区分责任，怎么经得起审计成为了法律障碍。上述“群魔乱舞”的外包名称究竟有什么区别，也成为让法律人“抓肝挠肺”的困扰。
- Ⅴ -
外包名称乱象之根治：劳务外包或专业服务外包的统一
外包的根治就要先从外包名称的乱象开始，当企业基于专业化分工的需要，将某类业务整体外包给专业的供应商时，该外包一定有一个确定的名称即“**服务/外包”。
当企业基于劳务派遣用工的调整，将派遣工换个名称接着用跟人力资源公司接续合作的，该外包一定是一个自我区分的新的用工形式，“劳务外包”。
当人力资源公司专注于差异化定位，形成某类业务与某类人群的区域特色时，**专业化外包将成为这家人力资源公司区域或全国性名片。当人力资源公司还在劳务派遣的思维意识中打转时，劳务外包将成为大多数人力资源公司对劳务派遣的另一种说法。
至于这种说法是否能“说圆”，是否能让“法律、管理、财税”都说的过去，则需要完整的商业逻辑与产品逻辑。
但，“**服务/外包”、“劳务外包”之外的外包名称选择，均属于自创性选择，需要自己解决这种自创产生的各种问题。
在外包语境下，随之而来的另一个话题即外包风险。
若从法律人的视角看，外包风险是清晰无争议的事情，在外包关系中，承包方独自承担所有外包风险，发包方仅负责监督与验收。
承包方需要承担的风险包括：经营的风险+用工的风险，经营的风险包括经营的资质、经营的安全、经营的税赋、经营的成本核算等。
用工的风险包括招人的风险、工伤的风险、合规的风险、养人的风险、解雇的风险等。
但笔者的培训、咨询、诉讼经验，遇到诸多企业和人力资源公司关于外包“成本与风险”核算或责任划分的纠结，也遇到诸多外包员工对外包身份不认同的“对抗”事件，还碰到外包风险承担的互相推诿等。
外包风险在法律上如此清晰的事宜，缘何又会出现“扑朔迷离”呢？有三方面原因：
原因1：从发包方的角度看，外包目的存在模糊性，招聘VS成本VS风险VS合规VS专业化分工，定位不清晰。
原因2：从承包方的角度看，外包视野的局限性，将外包风险等同于用工风险，无视经营风险。
原因3：从员工的角度看，外包认知的困难性，承包方严重缺位，发包方无处不在，对身份迷惑又坚定。
结合上述原因，本期推文就外包中的用工风险，探讨如下几个话题：
▼ 外包语境的“共识”是风险归属的前提
▼ 外包的“互补性”是风险谈判的筹码
▼ 外包的“剥削”空间是风险转移的基础
▼ 外包的“细分”是风险把控的基石
▼ 外包的“切割”是风险划分的方式
- Ⅰ -
外包语境的“共识”是风险归属的前提
当企业、人力公司、个人、司法机构在谈外包时，需要明确，大家的外包语境是否相同。当企业人力资源部、法务部、业务部门、分管领导在谈外包时，需要确认，大家谈的外包语境是否相同。
当人力公司的业务经理、财务负责人、法务负责人、公司领导谈外包时，也要明确，大家谈的外包语境是否相同。
当企业因为招人难，而选择供应商，供应商提出为企业提供外包服务，双方建立外包关系时，此处外包实质是“招聘外包”。
当企业因风险原因，无法在社保、加班等方面实现合法用工，又面临严厉的监管环境，而选择供应商，企业提出建立外包服务，双方建立外包关系时，此处的外包实质是“替罪羊外包”。
当企业因成本原因，内部薪酬、福利成本过高，又不愿意在非核心业务上全员给予，而选择供应商，企业提出建立外包服务，双方建立外包关系时，此处的外包实质是“市场化薪酬福利外包”。
当企业因派遣工政策受限，又不愿将多余的派遣工转为合同工，又离不开多余的派遣工，而选择供应商，企业提出建立外包服务，双方建立外包关系时，此处的外包实质是“用工模式调整下的外包”。
当企业因专业化分工需要，将非核心业务剥离，由更专业的第三方公司来承接，进而降低成本转移风险时，双方建立外包关系时，此外的外包实质是“业务外包”。
而当所有人在谈外包时，大家谈的外包语境都是“业务外包”，在此情形下，风险的归属没有任何争议，就是如前所述，归承包方独自承担。
但所有人在谈外包时往往忽视了企业做外包的目的与做外包的本质，形成了外包语境的不统一，在此情形下，所谓的假外包，所谓的风险约定，所谓的费用核算，所谓的风险归属“均是浮云”。
其他的外包，均是以外包的名义或形式间接去实现外包的目的，但是，双方不是外包的“玩法或规则”。
- Ⅱ -
外包的“互补性”是风险谈判的筹码
外包的互补性，指的是发包方与承包方要有互补性，发包方能够增量承包方的业务或能够丰富承包方的业务经历或能够提供给承包方其他与业务相关的要素。
而承包方能够提供成熟的管理或高效的服务或充足的专业人员或足够的人员调配与共享空间或专业的人员培训体系。
而现实中，人力资源公司作为外包的供应商，能够给发包方提供互补帮助的有，但减少。当人力资源公司对外包没有互补性时，所谓的外包又成为“披着外包外衣的中介”。
在此情形下，外包的谈判，双方话语权不同，谈判的筹码不同，企业作为发包方选择任何一家都可以，人力公司作为供应商，只能听从。
因此，导致了甲方主导下的外包谈判，这时风险谈判的定价或成本核算就成为“笑谈”。
- Ⅲ -
外包的“剥削”空间是风险转移的基础
在风险谈判成为“笑谈”时，甲方主导下的外包，将人力公司外包的经营自主权与用工自主权压缩到极致。“将用什么材料干，怎么干，用什么人干，用多少人干，每人干给多少钱，按照什么标准干”等进行了严格的管控。
在如此管控下，人力公司经营上没有任何自主权，用工上没有任何自主权。在其他行业里承包方通过“偷工减料”或“违法用工”等情形赚取利润或赚取“剥削价值”，人力公司的外包几乎没有机会。
人力公司无法从经营成本或人工的成本中产生“剥削”时，人力公司的利润来源就仅剩“企业施舍”。而用“施舍”的利润来承担风险，那也只能看“脸”了。
因此，没有“剥削”空间的外包，谈风险转移，只能属于“理想”。
- Ⅳ -
外包的“细分”是风险把控的基石
当人力资源公司贸然冲入“外包”市场，将原来的“派遣业务”转为今天的“外包业务”，也就意味着，人力公司从事的还是“派遣业务”。
没有一家人力公司有能力将“各行各业”的派遣业务转为“纯粹的”外包业务。
当人力公司以“派遣业务”的逻辑来做“外包业务”时，人力资源公司的所有注意力均集中在用工风险防范，以及用工成本核算上，集体忽略经营风险与经营成本。
例如：安全生产、环保、职业安全防范、特殊工种申报、特殊工时审批、特殊业务审批、特殊业务从业者资质或证书的考核与认证等等。
因此，违法经营、环保、安全生产、职业危害、提前退休等所有经营风险蜂拥而上时，人力公司只能“傻眼”。
因此，外包的“细分”是风险防范的基石，只有细分，才能专业，只有专业才能知道“深浅”，只有知道“深浅”才能把控“风险”。
- Ⅴ -
外包的“切割”是风险划分的方式
外包的切割指的是涉及到的员工因外包产生的划转，由企业合同工或派遣工转为外包时，应当对外包前的历史遗留问题有一个一次性的处理，或有一个交代。
若不考虑历史遗留问题，单纯以外包可以转移风险，外包“人的问题就与发包方”无关来思考或定位，那只能属于“瞎扯”。
外包的“切割”有两种，一种是发包方主导下，以现行业务外包为由，与员工解除合同，进行补偿安置，员工与承包方再进行双向选择，则外包期间的风险与发包方无关。
另一种是承包方主导下，与发包方签订外包协议，通过外包协议明确约定外包前后责任的归属，以及引发争议后费用的支付等事宜（具体约定可参考付费购买文件：劳务外包经济合同）。（作者：白永亮白话劳动法）
其他劳务外包相关信息：http://www.bpo5156.com

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